Big Bazar biedt excuses aan voor niet-betalen. Maar door de afkoelingsperiode wordt er voorlopig ook niet betaald. Er heerst grote onzekerheid onder schuldeisers. De Whoa is relatief nieuw en daarmee onbekend bij crediteuren. Daarnaast is de communicatie van Big Bazar niet eenduidig, niet helder en zelfs tegenstrijdig. Schuldeisers zitten in een wurggreep van Big Bazar en met hun handen in het haar. Wat houdt de Whoa in? Moet ik nog leveren? Wanneer krijg ik mijn geld? Verloopt het allemaal wel eerlijk en hoe lang zit ik nog in onzekerheid? Kortom, wat kan ik als individuele schuldeiser nu doen?
Door de Whoa moet Big Bazar nu met de billen bloot. Doet zij dat ook? Mr. drs. Joost Konings (Invorderingsbedrijf - zie foto) geeft antwoord op de 35 meest gestelde vragen door schuldeisers over de door Big Bazar gestarte Whoa-procedure en de rechten van individuele schuldeisers.
Het interview heeft als doel guidance te geven aan schuldeisers. Aan bod komen verhuurders, leveranciers en werknemers
1. Wat betekent “Whoa”?
Whoa staat voor “Wet homologatie onderhands akkoord”. Per 1 januari 2021 geeft deze wet ondernemingen zoals Big Bazar de mogelijkheid om een faillissement te voorkomen. Het is onderdeel van de Faillissementswet. Het doel van de wet is om ondernemingen met gezonde bedrijfsactiviteiten die door een zware schuldenlast failliet dreigen te gaan te helpen met reorganiseren (ofwel herstructureren). De gedachte is dat “bedrijfswaarde” zo niet onnodig verloren gaat door een faillissement en een bedrijf dat levensvatbaar is, kan blijven leven. Een soort “aan de beademingsmachine”.
Dankzij de Whoa-procedure kan de rechter een zogenaamd “onderhands akkoord” tussen een onderneming en zijn schuldeisers goedkeuren (homologeren), waarbij alle betrokken en niet betrokken schuldeisers aan het akkoord gebonden worden. Voorkomen kan dan worden dat een levensvatbaar bedrijf failliet gaat, als een of enkele schuldeisers het schuldenakkoord niet accepteren.
De wet stelt touwens strenge eisen aan de verzoeker Big Bazar. Het is een zware bevalling en het akkoord slaagt niet zomaar. Big Bazar moet er veel voor doen. De vraag is ook hoeveel goodwill Big Bazar nog heeft bij haar schuldeisers.
Er zijn drie belangrijke pijlers de komende tijd: een afkoelingsperiode, een onderhands akkoord opstellen en aanbieden aan schuldeisers en het verzoek tot homologatie van het onderhands akkoord (als schuldeisers niet instemmen) bij de rechter.
Overigens is de Whoa geïnspireerd door het bekende Chapter 11 uit Amerika. Daar gold al veel langer dit soort van reddingswet.
2. Big Bazar heeft van de rechter een voorlopige “afkoelingsperiode” gekregen. Wat houdt dat in?
Op 24 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden op verzoek van Big Bazar bepaald dat per deze datum een zogenaamde afkoelingsperiode van kracht is. In die periode zijn de rechten van schuldeisers beperkt. Deze afkoelingsperiode geeft Big Bazar de tijd om een door Big Bazar zelf ontworpen akkoord tot stand te brengen (een aanbod aan schuldeisers) zonder dat individuele acties van schuldeisers dit proces kunnen dwarsbomen. De gedachte van de wetgever is dat gezonde bedrijven de tijd en rust moeten krijgen om zichzelf opnieuw uit te kunnen vinden.
3. Hoe lang duurt de afkoelingsperiode?
De afkoelingsperiode geldt voor een periode van maximaal 4 maanden. Op verzoek van Big Bazar kan de afkoelingsperiode met maximaal 4 maanden worden verlengd. Big Bazar moet dan wel aantonen dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Op 7 september a.s. zal nader worden beslist over de afkoelingsperiode. De rechtbank heeft op 24 augustus een voorlopige voorziening getroffen, namelijk een voorlopige afkoelingsperiode gelast (van 24 augustus tot en met 7 september 2023).
4. Kunnen schuldeisers nu geleverde goederen terughalen?
Nee. Het eigendomsvoorbehoud kan tijdens de afkoelingsperiode niet uitgeoefend worden. De rechter heeft bepaald dat “elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van Big Bazar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van Big Bazar bevinden, gedurende de afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank.” Big Bazar mag zelfs weigeren om goederen die schuldeisers geleverd hebben af te geven. De wet bepaalt ook dat Big Bazar die goederen tijdens de afkoelingsperiode ook mag blijven gebruiken en zelfs mag verkopen. Het recht van eigendomsvoorbehoud wat schuldeisers kunnen hebben is lamgelegd.
Maar je kunt de rechter wel verzoeken om goederen terug te halen. Er is dan een machtiging van de rechter nodig. Als het onderhandelingstraject in gevaar komt wanneer deze goederen worden teruggehaald, zal de rechter geen machtiging afgeven.
5. Kunnen schuldeisers beslag laten leggen op het vermogen van Big Bazar?
Nee, de rechter heeft geoordeeld, dat beslaglegging op vermogensbestanddelen van Big Bazar tijdelijk niet mogelijk is. De rechter heeft bepaald dat “elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van Big Bazar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van Big Bazar bevinden, gedurende de afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank.” Big Bazar kan de rechter ook vragen om gelegde beslagen namens individuele schuldeisers weer op te heffen.
6. Wat betekent dit voor faillissementsaanvragen die al ingediend waren voor 24 augustus 2023?
Alle lopende procedures die als doel hebben om Big Bazar failliet te verklaren worden geschorst. Dit betekent feitelijk dat ze geparkeerd worden voor behandeling, totdat verder duidelijkheid is in de Whoa-procedure. Mogelijk worden de aanvragen op een later tijdstip alsnog inhoudelijk behandeld (als er geen definitief akkoord komt) dan wel komen de procedures te vervallen vanwege een bereikt akkoord. Wordt het verzoek gehomologeerd?
Dan vervallen ingediende aanvragen automatisch. Op dat moment zal het faillissement immers zijn afgewend. Was de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend niet op de hoogte van het feit dat er een traject liep om een akkoord tot stand te brengen, dan kan de rechter bepalen dat de proceskosten die hij heeft gemaakt vergoed moeten worden door Big Bazar. Bij de begroting van die kosten zal zoals gebruikelijk het liquidatietarief worden gehanteerd.
7. Wat gebeurt er met het verzoek van Big Bazar tot verlening van surseance van betaling?
De rechtbank heeft bepaald dat ook dit verzoek wordt geschorst.
Ik zal nu de stappen van de Whoa kort toelichten.
8. Hoe verloopt een WHOA-traject?
a. Big Bazar diende op 22 augustus 2023 een Whoa-startverklaring in bij de rechtbank en verzocht om een voorlopige afkoelingsperiode. Op 24 augustus 2023 besliste de rechtbank om een zogenaamde voorlopige afkoelingsperiode (de behandeling van het verzoek tot gelasting van een definitieve afkoelingsperiode is op 7 september 2023).
b. Big Bazar moet vervolgens een akkoord (een voorstel) opstellen voor een herstructurering en het aflossen van schulden en dit versturen naar schuldeisers. Schuldeisers moeten hierover daarna stemmen. Er moet door Big Bazar onderscheid gemaakt worden in klassen (schuldeisers/aandeelhouders) en verschillende categorieën in rechten (bijvoorbeeld schuldeisers met voorrang, retentie of concurrente schuldeisers). Elke klasse heeft een afzonderlijke stemming.
c. Als alle schuldeisers (vrijwillig) instemmen met het akkoord, moet Big Bazar betalen volgens schema zoals afgesproken in het akkoord.
d. Als niet alle schuldeisers (vrijwillig) instemmen met het akkoord, kan Big Bazar de rechter vragen om hen te dwingen akkoord te gaan. Dit kan alleen als uit de stemming blijkt dat er voldoende medewerking is van twee derde van de schuldenlast van tenminste 1 schuldenklasse. Big Bazar moet dan een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het onderhands akkoord indienen bij de Rechtbank.
Ik geef een voorbeeld ter verduidelijking.
In een klasse van schuldeisers is het totale bedrag aan openstaande vorderingen (de schuldenlast) € 10.000.000. Big Bazar heeft doorgerekend dat zij door verliesgevende onderdelen af te stoten en de productie van winstgevende onderdelen te verhogen, er voor de betreffende klasse een bedrag € 6.000.000 beschikbaar komt ter aflossing. De meeste schuldeisers stemmen voor het akkoord. Zij vertegenwoordigen € 8.000.000 van de schuldenlast van € 10.000.000. Dit is meer dan twee derde van € 10.000.000. Dit betekent dat Big Bazar de rechter kan vragen om goedkeuring van het akkoord. Bij akkoord van de rechter zijn de schuldeisers die tegengestemd hebben (die de resterende € 2.000.000 aan vorderingen vertegenwoordigen) nu ook aan het akkoord gebonden.
Later zal duidelijk worden of Big Bazar een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het onderhands akkoord doet. Dat gaan we de komende maanden pas zien. Als dat zo is, gaat de procedure als volgt verder.
e. Big Bazar dient een uitgebreid verzoekschrift in met onderbouwing en bewijzen met als doel het akkoord goed te laten keuren voor alle partijen.
f. Het is als individuele schuldeiser mogelijk om schriftelijk verweer te voeren tegen het verzoekschrift.
De rechtbank plant daarna een homologatiezitting. De rechter wil de standpunten weten van:
- Schuldeisers en aandeelhouders die tegen het homologatieakkoord hebben gestemd;
- Partijen waarmee Big Bazar via de rechter het contract wil beëindigen om zo een faillissement te voorkomen;
- Partijen van wie de voorkeursrechten als schuldeiser veranderen om zo een faillissement te voorkomen;
g. Uitspraak: de rechtbank doet over het algemeen binnen 5 dagen na de zitting uitspraak.
9. Wat als ik als schuldeiser tegenstem en het niet eens ben met het akkoord? Kunnen schuldeisers in hoger beroep tegen de uitspraak?
Nee, hoger beroep is uitgesloten. Iedereen zit dus vast aan het akkoord.
10. Wat kan Big Bazar nog meer verzoeken aan de rechter bij haar verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het akkoord?
- Een contract met langdurende betalingsverplichtingen te beëindigen;
- Bepaalde voorkeursrechten van schuldeisers aan te passen.
Hieronder vallen mijns inziens ook huurovereenkomsten. Big Bazar kan zelf kiezen voor welke vestigingslocaties zij de rechtbank te zijner tijd verzoekt die overeenkomsten te beëindigen. Als de rechter vervolgens instemt met de opzegging en het akkoord gehomologeerd wordt, dan is de uitslag bindend voor de schuldeiser. Overigens ontstaat er wel een recht op schadevergoeding vanwege de vroegtijdige beëindiging voor de schuldeiser, te betalen door Big Bazar. De schadevergoeding kan al dan niet in het akkoord worden opgenomen. Als het wordt opgenomen, heeft de schuldeiser het recht om mee te stemmen over het aangeboden akkoord (anders niet). Als dat niet zo is, blijft het recht op schadevergoeding bestaan (omdat het een nieuwe verbintenis is, die ontstaat als gevolg van de Whoa-procedure).
11. Wat kan ik dus doen tegen het Whoa-verzoek als individuele schuldeiser?
Big Bazar gaat individuele schuldeisers een voorstel doen. Je hoeft dat niet te accepteren. Je kunt het weigeren. Je kunt daarna ook, als Big Bazar haar akkoord aan de rechtbank voorlegt, verweer voeren (door het indienen van een verweerschrift).
Stemmen voldoende schuldeisers (minimaal tweederde van de schuldenlast van tenminste 1 schuldenklasse) met het akkoord in, dan kan Big Bazar een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het gehele akkoord verzoeken aan de rechter. Hierdoor geldt het akkoord ook voor schuldeisers en aandeelhouders die hiermee niet hebben ingestemd.
12. Hoe lang duurt een Whoa-procedure?
De Whoa-procedure duurt maximaal 1 jaar.
13. Wat betekent dit voor huurachterstanden?
Huurachterstanden zullen verder oplopen, vanwege het feit dat de huren elke eerste van de maand verschuldigd worden. De huursommen kunnen echter tijdens de afkoelingsperiode niet geïncasseerd worden.
14. Het is bekend dat Big Bazar salarissen niet of te laat betaalt? Wat gebeurt er met arbeidsovereenkomsten? En welke rechten hebben werknemers?
Niets. Werknemers zijn uitgezonderd van de Whoa. Big Bazar mag arbeidsovereenkomsten niet wijzigen en ook niet minder of later salaris betalen. Big Bazar moet werknemers en hun vorderingen (uit ontslag of transitie) 100% voldoen. Arbeidsovereenkomsten vallen namelijk buiten de WHOA volgens de Faillissementswet. Ook achterstallige pensioenpremies vallen buiten de Whoa. Big Bazar kan de Whoa dus niet gebruiken voor reorganisatie en ontslag van personeel zonder tussenkomst van het UWV, de rechter of betaling van een transitievergoeding.
15. Heb ik recht op extra salaris als Big Bazar mijn salaris te laat betaalt?
Ja. Werknemers hebben bij te laat betalen recht op extra loon. Dat is 5% per dag voor de vierde tot en met de achtste werkdag na de dag waarop het loon moest worden betaald en daarna 1% voor elke volgende werkdag, in totaal per maand met een maximum van 50% van het loon. Dus je kunt, als het loon een maand niet betaald is, 50% extra loon eisen van Big Bazar. Het loon moet ook betaald worden, ongeacht de afkoelingsperiode.
Overigens, als je nu ontslag neemt, ben je verwijtbaar werkloos. Dan vervalt je recht op een WW-uitkering.
16. Kan ik mijn overeenkomst met Big Bazar opzeggen nu er gestart is met een Whoa-proceudre?
Nee, het starten met de voorbereiding van een akkoord door Big Bazar zelf (of door een herstructureringsdeskundige) en ook het aanbieden van een akkoord zijn voor schuldeisers geen rechtsgeldige grond voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen tegen Big Bazar zoals dat heet en ook niet voor opschorting van de nakoming van een verbintenis tegen Big Bazar en ook niet voor ontbinding van een met de Big Bazar gesloten overeenkomst. Daarnaast volgt uit de Whoa dat ook de voorbereiding, de aanbieding of de uitvoering van een akkoord ook geen grond is voor het vervroegd inroepen van de gevolgen van verzuim (op grond van artikel 6:80 BW).
17. In onze algemene voorwaarden is opgenomen dat wanneer er een Whoa-procedure wordt gestart, wij de overeenkomst als schuldeiser kunnen ontbinden. Kan dat nu?
Dit zijn zogenaamde “ipso facto-clausules”en die blijven helaas zonder gevolg. Dit zijn contractsbepalingen die automatisch contractuele gevolgen verbinden aan het openen van een akkoordprocedure of gebeurtenissen of handelingen die daarmee verband houden. Dit (aldus de wetgever) om te voorkomen dat waardevolle overeenkomsten als gevolg van de herstructurering verloren gaan. Dit geldt ook voor clausules die automatisch rechtsgevolg verbinden aan het aanbieden van het akkoord en ook voor clausules die daar beëindigingsrechten aan koppelen. Iets breder geldt de regel ook voor clausules die de werking daarvan niet laten afhangen van het aanbieden van het akkoord, maar van gebeurtenissen of handelingen die daarmee samenhangen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het onderhandelen over een akkoordvoorstel of de uitvoering van een gehomologeerd akkoord of, zoals nu is gebeurd, het aanvragen van een afkoelingsperiode door Big Bazar.
18. Ik heb gehoord dat schuldeisers in klassen worden ingedeeld. Is dat zo?
Ja, Big Bazar moet schulden groeperen en in gelijke klassen indelen. In die klassen zelf kunnen ook weer onderverdelingen worden gemaakt. Iedere klasse moet een op die klasse afgestemd voorstel krijgen en in iedere klasse moet een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvinden. Bij de klasseindeling is leidend welke rechten de schuldeisers en aandeelhouders hebben in faillissement en welke rechten zij krijgen op basis van het akkoord. In ieder geval moeten schuldeisers die een verschillende rang hebben bij het verhaal op het vermogen van Big Bazar in verschillende klassenworden ingedeeld. Daarbij kunnen verschillen in rang voortvloeien uit Titel 10 van Boek 3 van het BW, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een contractuele regeling. Ten aanzien van een uit de wettelijke rangregeling voortvloeiende klassenindeling moet gedacht worden aan verschillende klassen voor bijvoorbeeld de crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, de crediteuren met een eigendomsvoorbehoud of de concurrente crediteuren. Bij contractuele regelingen die bepalen in welke volgorde schuldeisers verhaal kunnen nemen betreft het bijvoorbeeld achterstellingsovereenkomsten of een «intercreditor agreement». Dit laatste is een overeenkomst tussen de schuldenaar en meerdere schuldeisers die samen een lening verstrekken. In de overeenkomst zijn – kort gezegd – afspraken vastgelegd over de relatie tussen de verschillende kredietverstrekkers en over wat er gebeurt.
Ik verwacht dat de meeste schuldeisers van Big Bazar geen voorrechten hebben en zoals dat heet concurrent zijn. Maar dat gaan we zien.
19. Kan ik als schuldeiser in verschillende klassen worden ingedeeld?
Ja, het is mogelijk dat een schuldeiser voor dezelfde vordering in verschillende klassen wordt ingedeeld, bijvoorbeeld omdat een deel van de vordering gedekt is door een pand- of hypotheekrecht en een deel niet. Deze schuldeiser moet voor het deel van zijn vordering dat wordt gedekt door het onderpand, ingedeeld worden in een klasse van zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Voor het overige deel van zijn vordering moet hij worden ingedeeld in een klasse van concurrente schuldeisers. De schuldeiser stemt dan ook in beide klassen.
20. Krijgen alle schuldeisers in dezelfde klasse hetzelfde aangeboden?
Nee, dat hoeft niet. Big Bazar mag één categorie schuldeisers onderverdelen in verschillende klassen. Daarbij kan Big Bazar die klassen ook ieder een ander aanbod doen en kan het zelfs zo zijn dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld dan de andere klasse. Wil het akkoord in dit laatste geval in aanmerking kunnen komen voor homologatie, dan zal Big Bazar er echter wel voor moeten zorgen dat de minder bedeelde klasse met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord en daarmee met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen of dat Big Bazar een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om een onderscheid te maken en kan aantonen dat de schuldeisers in de minder bedeelde klasse daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
21. Hoe weet ik als schuldeiser of het akkoord aantrekkelijk voor mij is?
Het akkoord moet informatie bevatten over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt.
Er zijn twee scenario’s die uit het akkoord kunnen voortvloeien:
1) de going concern voortzetting van de activiteiten van de onderneming en
2) de stopzetting en afwikkeling van de onderneming buiten faillissement. Een combinatie van deze scenario’s is ook mogelijk.
In het akkoord moet ook informatie zijn opgenomen over de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd wordt bij een vereffening van het vermogen van Big Bazar in faillissement. Deze bepaling verwijst naar de waarde die voor de schuldeisers overblijft als het akkoord niet tot stand komt. Dit betreft niet per se trouwens de liquidatiewaarde van activa als deze in faillissement los van elkaar worden verkocht. Bestaat er namelijk een mogelijkheid dat in faillissement een activatransactie zou kunnen plaatsvinden waarbij bedrijfsonderdelen worden verkocht die vervolgens door de koper worden voortgezet, dan zal de opbrengst vaak hoger zijn dan de liquidatiewaarde van de afzonderlijke activa. In dat geval moet de zogenaamde going concern waarde die bij een verkoop kan worden gerealiseerd worden vermeld. In het akkoord moet ook toegelicht worden hoe Big Bazar op deze genoemde waardes is gekomen en welke uitgangspunten en aannames daaraan tegen grondslag liggen. Je kunt je dus naar mijn verwachting wel een goed beeld vormen.
Het akkoord moet ook inzicht gegeven worden in de financiële positie van Big Bazar. Denk aan informatie over het vermogen (de balans), de resultaten (de verlies- en winstrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst en besteding van geld en de liquiditeitsprognose). Big Bazar moet met de billen bloot.
Schuldeisers zullen meer vertrouwen stellen in een rapportage van een deskundige die door de rechtbank benoemd wordt en werkelijk onafhankelijk is. Volgens de website van Big Bazar zullen zij gebruik maken van een deskundige derde. De vraag is of deze onafhankelijk is.
22. Big Bazar had al een betalingsachterstand voordat de afkoelingsperiode (24-08-2023) werd afgekondigd. Big Bazar was dus al in verzuim. Kan ik de overeenkomst opschorten of beëindigen?
Nee, in dat geval geldt dat zolang de afkoelingsperiode loopt, een verzuim in de nakoming van Big Bazar (zoals wanbetaling) dat heeft plaatsgevonden vóór die periode ook niet mag worden aangegrepen als grond voor – kort gezegd – beëindiging, opschorting of ontbinding van een overeenkomst met Big Bazar.
Aan de andere kant komt de Whoa de schuldeiser wel tegemoet: Big Bazar moet voor de nakoming van nieuwe verplichtingen onder de overeenkomst die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode, zekerheid stellen. Denk aan een bankgarantie.
Zo wordt, aldus de gedachte van de Whoa, dus voorkomen dat een afkoelingsperiode die tot doel heeft om Big Bazar enige tijd en rust te gunnen om het akkoord tot stand te kunnen brengen, alsnog geen effect heeft. Anderzijds zorgt de regeling ervoor dat de belangen van de schuldeiser die al met een verzuim is geconfronteerd, voldoende zijn gewaarborgd.
Ik denk dat schuldeisers van deze wettelijke bepaling ook niet op de hoogte zijn. De vraag is hoeveel handelsondernemingen die nu klaarstaan om te leveren om extra zekerheid zullen verzoeken die Big Bazar dan vervolgens moet geven.
23. Was Big Bazar tegen u als schuldeiser niet in verzuim vóór de afkoelingsperiode (24 augustus 2023) en vraagt Big Bazar u om te leveren na de afkoelingsperiode?
De leverancier is dan gehouden om ‘door te leveren’ zonder dat aanspraak kan worden gemaakt op ‘vervangende zekerheid’ voor nieuwe verplichtingen.
Indien er geen verzuim is ontstaan voor de afkoelingsperiode, dan kan geen zekerheid worden verlangd voor nog te verrichten prestaties en levert het (voorbereiden van een) dwangakkoord geen grond op voor opschorting, wijziging of ontbinding van de betreffende overeenkomst.
De schuldeisers zitten dan dus vast. Overigens is de vraag wat Big Bazar zal doen als die schuldeisers gewoon besluiten om niet te leveren, ondanks dat ze dat eigenlijk wel moeten. Gaat Big Bazar ze dwingen om te leveren? Of ze aansprakelijk houden voor schade?
24. Kunnen schuldeisers zelf de overeenkomst wijzigen, opschorten of opzeggen nu Big Bazar een afkoelingsperiode heeft gekregen?
Nee, de wet bepaalt dat het voorbereiden en aanbieden van een akkoord en de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en ook gebeurtenissen en handelingen die daarmee of met de uitvoering van het akkoord rechtstreeks verband houden en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk zijn (denk aan het verzoek tot en de afkondiging van een afkoelingsperiode) geen grond zijn voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen tot Big Bazar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis tot Big Bazar en voor ontbinding van een met Big Bazar gesloten overeenkomst.
25. Welke waarde hebben de eerder door Big Bazar gezonden toezeggingen te zullen betalen?
Diverse schuldeisers ontvingen van Big Bazar brieven waarin werd aangekondigd dat er weer betaald zou gaan worden. Door het starten van de Whoa-procedure en de afkoelingsperiode kunnen aan deze toezeggingen echter geen rechten meer worden ontleend: Big Bazar hoeft niet te betalen.
26. Kan het bestuur van Big Bazar aansprakelijk zijn voor de wanbetaling op nieuwe leveringen die worden uitgevraagd?
Dat zou kunnen, want in het algemeen geldt dat het bestuur van een schuldenaar-rechtspersoon (in dit geval Big Bazar) aansprakelijk is voor nieuwe verplichtingen als deze worden aangegaan terwijl het bestuur weet of behoort te weten dat de rechtspersoon die niet zal kunnen voldoen (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).
De wet heeft ook bepaald dat Big Bazar in verzuim is bij iedere tekortkoming in de nakoming van het akkoord en is verplicht de schade die de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders daardoor lijden te vergoeden (tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend).
27. Wat gebeurt er als Big Bazar nadat het akkoord is goedgekeurd door de rechter alsnog niet betaalt?
De wet bepaalt dat het vonnis van homologatie ten behoeve van de stemgerechtigde schuldeisers (met niet door Big Bazar betwiste vorderingen) een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen Big Bazar als de schuldeisers op basis van het akkoord een vordering krijgen tot betaling van een geldsom.
28. Wanneer wijst de rechtbank een verzoek van Big Bazar tot homologatie van het akkoord niet toe?
De rechtbank zal het verzoek tot homologatie zorgvuldig behandelen. Daarbij wordt o.a. gelet op tijdens de voorbereiding voldaan is aan alle wettelijke verplichtingen (denk aan de klassenindelingen, dat alle informatie wel aan het akkoord is gehecht, of de procedure van stemming tussen schuldeisers en aandeelhouders goed verlopen is). Ook zal de rechtbank oordelen over een eventueel door Big Bazar aan te gane nieuwe financiering terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad.
Ook zal de rechtbank oordelen of het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt.
29. Waarom is gekozen voor de openbare akkoordprocedure in de plaats van een gesloten akkoordprocedure?
Op 9 januari 2022 wordt de openbare akkoordprocedure buiten faillissement toegevoegd aan bijlage A bij de Europese Insolventieverordening. De Europese Insolventieverordening is van belang met het oog op grensoverschrijdende aspecten die bij deze procedure kunnen spelen. Hiermee wordt voorkomen dat schuldeisers alsnog onder de werking van het akkoord uit kunnen komen door afdwinging van hun vordering te vragen aan een rechter van een andere EU-lidstaat.
Big Bazar heeft diverse vestigingen in België: Roeselare, Halle, Sint-Pieters-Leeuw, Sint-Joris-Winge, Oud-Turnhout, Zandhoven, Olen, Tongeren, Sint-Truiden en Lommel.
Met behulp van de openbare akkoordprocedure wordt de beslissing van de Nederlandse rechter om een akkoord verbindend te verklaren hierdoor ook automatisch erkend in andere Europese lidstaten, met uitzondering van Denemarken, zoals België.
In deze openbare procedure behandelt de rechtbank de verzoeken in verband met het aanbieden van het akkoord in het openbaar.
30. Wat is een observator en is deze benoemd door de rechter voor Big Bazar?
Hoewel Big Bazar daarom wel verzocht heeft, is er op de zitting van 24 augustus 2023 geen observator benoemd, die de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers in de gaten houdt. Mogelijk gaat dit alsnog gebeuren op de zitting van 7 september a.s.
Zo wordt van de observator onder meer verwacht dat hij zijn zienswijze geeft over verhaal van derden tijdens een afkoelingsperiode, over het gebruik van goederen door Big Bazar (dus ook waarop eigendomsvoorbehoud rust) tijdens een afkoelingsperiode en over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Deze zienswijzen dienen ertoe om te verzekeren dat de rechter, voordat hij een beslissing neemt, ook kan worden geïnformeerd over aspecten die relevant zijn in het kader van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als de observator constateert dat het Big Bazar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, moet hij de rechtbank hierover direct te informeren.
Let op: de aanwijzing van een observator leidt er niet toe dat Big Bazar de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle over zijn onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt (vergelijkbaar met de “debtor in possession” zoals opgenomen in Chapter 11 USA.
31. Kan ik Big Bazar nog dagvaarden bijvoorbeeld voor betalingsachterstand?
Ja, dat kan. De Whoa verbiedt niet dat Big Bazar niet meer gedagvaard kan worden. De wet bepaalt wel dat tijdens de afkoelingsperiode er geen beslagen gelegd kunnen worden en/of goederen teruggehaald kunnen worden. Er zijn echter uitzonderingen: de rechter kan een machtiging verstrekken om bepaalde zaken juist wel terug te halen.
32. Is de Whoa voor Big Bazar de beste oplossing?
Het primaire doel van de WHOA is het herstellen van de financiële continuïteit van levensvatbare ondernemingen. De vraag is: is er financiële continuïteit te bereiken (consumenten moeten kopen) en is de onderneming nog levensvatbaar?
33. Geldt de afkoelingsperiode ook ten aanzien van vorderingen op Big Bazar Holding B.V.?
Voor zover nu bekend, is er geen (voorlopige) afkoelingsperiode gelast ten aanzien van Big Bazar Holding B.V.
34. Ik heb een ontruimingsvonnis op een winkel. Kan ik dit nog uitvoeren?
De Whoa bepaalt niet specifiek iets over het al dan niet meer uitvoeren van een ontruimingsvonnis. Of een winkel nu leeggemaakt kan worden, valt niet te zeggen. In het algemeen is de strekking van de Whoa “rust en tijd” en zou het ontruimen van een winkel door de verhuurder indruisen tegen die gedachte. Aan de andere kant: een deurwaarder kan een zogenaamd deurwaarderskortgeding starten en de rechter om duidelijkheid vragen. Omdat de Whoa nieuw is, is deze wet nog niet uitgekristalliseerd. Verhuurders blijven dus ook in dit punt onzekerheid zitten.
35. Wanneer gaat de rechter eigenlijk akkoord met homologatie?
De rechter kan akkoord gaan met het voorstel als:
– er in ieder geval één categorie van betrokken schuldeisers of aandeelhouders is die het akkoord met de vereiste meerderheid steunt, en
– het akkoord een herstructureringsvoorstel omvat dat redelijk is ten opzichte van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Dit betekent in ieder geval dat:
a) de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie mogen komen dan in faillissement, en
b) de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de going concern of reorganisatiewaarde van de betrokken onderneming) eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders moet zijn verdeeld.
Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest (dat wil zeggen dat geen sprake is van een afwijzingsgrond) mag ervan worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is.
Kortom, we zullen zien hoe goed onderbouwd en hoe zorgvuldig het voorstel van Big Bazar aan schuldeisers is. Afhankelijk daarvan kun je bepalen of je het voorstel moet accepteren of moet weigeren. Als je het weigert, en Big Bazar vraagt de rechter toch om het algemeen verbindend te verklaren, kun je een verweerschrift indienen. Je moet dan goed uitleggen waarom je het er niet mee eens bent.
mr. drs. Joost Konings is specialist in nationale en internationale invordering. Hij heeft 12 jaar geleden het Invorderingsbedrijf opgericht. Er werken nu 55 mensen.